Gemäß § 18 des Aktiengesetzes liegt ein Konzern vor, wenn ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst sind. Abgesehen von der Überlassung von Bauarbeitern in Betriebe des Baugewerbes (§ 1 b AÜG) gelten gemäß § 1 Absatz 3 Nr. 2 AÜG die Regelungen des AÜG nicht, wenn ein Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens an ein anderes Unternehmen desselben Konzerns überlassen wird. In Ziffer 1.4.2 Absatz (2) der fachlichen Weisungen der Arbeitsagentur wird klargestellt, dass dieses sogenannte Konzernprivileg nicht nur für Aktiengesellschaften gilt, das Konzernprivileg kann also auch auf GmbH-Konzerne angewendet werden.
Voraussetzung für die Geltung des Konzernprivilegs ist gemäß der Gesetzesformulierung , dass der Arbeitnehmer "nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird".
Mit dieser Voraussetzung beschäftigt sich das Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 12.11.2024 zum Aktenzeichen 9 AZR 13/24. In diesem Fall wurde der Arbeitnehmer mit einem gewöhnlichen Arbeitsvertrag (also nicht als Leiharbeitnehmer) von einem Konzernunternehmen eingestellt, verrichtete seine Tätigkeit jedoch von Anfang an in einem anderen konzernzugehörigen Unternehmen. Er wurde also nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt, arbeitete jedoch von Anfang an längerfristig in einem anderen Konzernunternehmen.
Das BAG urteilte, dass die Anwendung des Konzernprivilegs nicht nur dann ausscheidet, wenn Einstellung und Beschäftigung zum Zweck der Überlassung erfolgen. Unter bestimmten Voraussetzungen interpretiert das BAG das "und" als "oder": Aufgrund des Gesetzeszwecks sei das Konzernprivileg auch dann nicht anwendbar, wenn der Arbeitnehmer zwar formell nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt wurde, jedoch über mehrere Jahre hinweg in einem anderen Konzernunternehmen als dem einstellenden Konzernunternehmen eingesetzt wird. Diese Auslegung soll eine missbräuchliche Nutzung des Konzernprivilegs ausschließen.
Allerdings ist auch nach der Rechtsauffassung des BGH in einem Fall der längerfristigen konzerninternen Überlassung zu prüfen, ob tatbestandlich Arbeitnehmerüberlassung gegeben ist, also insbesondere, ob der Arbeitnehmer tatsächlich in die Arbeitsorganisation des den Arbeitnehmer beschäftigenden Konzernunternehmens (Entleiher) integriert ist und von dort aus seine Arbeitsanweisungen erhält.