Da ich diverse Bauunternehmen berate und vertrete, verfolge ich neben arbeitsrechtlichen Entwicklungen auch wichtige baurechtliche Entscheidungen. Ich berichte hier von dem wichtigen Urteil des Bundesgerichtshofes (BGH) vom 15.02.2024 zum Aktenzeichen VII ZR 42/22 zur Vertragsstrafe, das auftraggeberseits in nicht wenigen Fällen die Überarbeitung der Regelungen zur Vertragsstrafe in Mustern für Nachunternehmerwerkverträge, Verhandlungsprotokollen und Allgemeinen Vertragsbedingungen erfordern wird.
Beschreibung des Urteils des Bundesgerichtshofs:
In diesem Urteil wurde eine Regelung für unwirksam erklärt, worin die Gesamtsumme der Vertragsstrafe bei einem Einheitspreisvertrag begrenzt wurde auf 5 % der vertraglich vereinbarten Netto-Auftragssumme. Zwar wird in der Entscheidung bestätigt, dass die Gesamthöhe einer Vertragsstrafe in Höhe von 5 % nicht zu beanstanden ist. Allerdings muss die vertraglich vereinbarte Bemessungsgrundlage für die 5 %-Grenze der Gesamtvertragsstrafe die vom Auftragnehmer tatsächlich erzielte Gesamtvergütung sein, es darf sich nicht um die werkvertraglich vereinbarte Netto-Auftragssumme handeln.
Beim Einheitspreisvertrag kommt es in der Regel zu einer Abweichung zwischen der im Werkvertrag niedergelegten Summe der Gesamtvergütung und der tatsächlich vom Auftragnehmer erzielten Gesamtvergütung, da die Höhe der Gesamtvergütung letztendlich davon abhängt, welche Leistungen der Auftragnehmer tatsächlich durchgeführt hat. Falls die Bemessungsgrundlage für die 5 %-Grenze nicht die vom Auftragnehmer tatsächlich erzielte Gesamtvergütung ist, sondern die im Werkvertrag ursprünglich genannte Auftragssumme, kann es zu einer Überschreitung der 5 %-Grenze kommen, wenn der Auftragnehmer tatsächlich eine niedrigere Vergütung erzielt, als ursprünglich vereinbart wurde. Dies beurteilt der BGH als unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers. Deshalb ist nach Auffassung des BGH beim Einheitspreisvertrag eine Regelung über die Gesamthöhe einer Vertragsstrafe in Höhe von 5% dann unwirksam, wenn die Bemessungsgrundlage für die Vertragsstrafe nicht die vom Auftragnehmer tatsächlich erzielte Vergütung ist, sondern die vertraglich vereinbarte Netto-Auftragssumme. Beim Einheitspreisvertrag muss die Bemessungsgrundlage für die Obergrenze der Vertragsstrafe von 5 % also die Gesamtsumme der vom Auftragnehmer tatsächlich erzielten Vergütung sein und nicht die ursprünglich im Werkvertrag genannte Netto-Auftragssumme.
Situation beim Pauschalpreisvertrag:
Die vorgeschilderte Entscheidung des BGH behandelt nur den Einheitspreisvertrag und nicht den Pauschalpreisvertrag, deshalb ist nicht sicher, wie der BGH die Situation beim Pauschalpreisvertrag beurteilt. Bei einer Pauschalpreisvereinbarung ist die Situation anders als beim Einheitspreisvertrag, da bei einer Pauschalpreisvereinbarung die Schlussrechnungssumme in der Regel identisch ist mit der werkvertraglich vereinbarten Pauschalpreissumme. Falls sich durch die Beauftragung von Zusatzleistungen die Abrechnungssumme erhöht, ist die Bemessungsgrundlage in Höhe von 5 % des vereinbarten Pauschalpreises für den Auftragnehmer sogar günstig, da dann die Bemessungsgrundlage für die 5 %-Grenze niedriger liegt, als wenn die tatsächlich abgerechneten Leistungen als Bemessungsgrundlage herangezogen werden. Allerdings ist auch bei der Pauschalpreisvereinbarung denkbar, dass durch Vereinbarung einer Reduzierung von Leistungen die Gesamtsumme der tatsächlich erzielten Vergütung niedriger liegt als die Pauschalpreisvereinbarung. In solchen Fällen könnte es dann wieder zu einer Überschreitung der 5 %-Grenze kommen, wenn Bemessungsgrundlage für die 5 %-Grenze der vereinbarte Pauschalpreis ist. Aus diesem Grund empfiehlt es sich auch im Falle der Pauschalpreisvereinbarung, als Bemessungsgrundlage für die 5 %-Grenze die vom Auftragnehmer tatsächlich erzielte Gesamtvergütung zu benennen.
Erfordernis der Anpassung der Vertragsunterlagen:
Die werkvertraglichen Regelungen zur Vertragsstrafe sind wichtig, um den Auftragnehmer zu termingerechter Leistung anzuhalten und Schadensersatzbeträge pauschalieren zu können. Schon deshalb sollten die werkvertraglichen Vereinbarungen zur Vertragsstrafe wirksam sein. Meines Kenntnisstandes nach ist in werkvertraglichen Unterlagen (Werkvertragsurkunde und/oder Verhandlungsprotokoll und/oder Allgemeine Vertragsbedingungen) als Bemessungsgrundlage für die Gesamtsumme (Obergrenze) der Vertragsstrafe (von in der Regel 5%) häufig die „Netto-Auftragssumme“ genannt. Eine solche Regelung ist jedenfalls beim Einheitspreisvertrag nunmehr unwirksam. Es empfiehlt sich vorsorglich, diese Rechtslage auch beim Pauschalpreisvertrag zu beachten.
Ich empfehle dringend die entsprechende Überprüfung Ihrer Vertragsmuster. Bei erforderlicher Überarbeitung bin ich gerne behilflich.
Am 01.11.2024 ist die schon länger erwartete "6. Verordnung über eine Lohnuntergrenze in der Arbeitnehmerüberlassung" (6. AÜG LohnV) im Sinne von § 3 a AÜG in Kraft getreten.
Wie üblich entsprechen die dort geregelten Mindestentgelte denen der Entgeltgruppe 1 der Tarifvertragswerke der Zeitarbeit iGZ und BAP.
Die Mindestentgelte lauten:
- In der Zeit vom 01. November 2024 bis zum 28. Februar 2025 = 14 €.
- In der Zeit vom 01. März 2025 bis zum 30. September 2025 = 14,53 €.
Die 6. AÜG LohnV tritt mit Ablauf des 30.09.2025 außer Kraft.
Diese Brutto-Stundensätze bilden die absolute Untergrenze der Stundenlöhne für als Leiharbeitnehmer eingesetzte Arbeitnehmer. Gemäß § 1 Satz 2 AÜG LohnV gilt diese Lohnuntergrenze auch für in Deutschland eingesetzte Leiharbeitnehmer eines im Ausland ansässigen Verleihers.
Gemäß § 4 AÜG LohnV muss dieses Mindestentgelt bis spätestens zum 15. Bankarbeitstag (Referenzort ist Frankfurt/Main) des dem Arbeitsmonat nachfolgenden Monates ausgezahlt werden. Dies gilt nicht für über die regelmäßige Arbeitszeit hinausreichende Arbeitsstunden, die in Anwendung einer tarifvertraglichen Arbeitzszeitflexibilisierung in ein Arbeitszeitkonto eingestellt werden. Die Grenze des zulässigen Arbeitszeitguthabens lautet bei Vollzeitarbeit auf 200 Plusstunden, ausnahmsweise (bei von saisonalen Schwankungen geprägter Arbeit) bei 230 Stunden. Alledings muss ein über 150 Stunden hinausreichendes Arbeitszeitguthaben gegen Insolvenz abgesichert werden, so dass ein über 150 Stunden hinausreichendes Arbeitszeitguthaben für den Verleiher mit erheblichem Mehraufwand und Kosten verbunden und daher zumeist nicht praktikabel ist. Bei Teilzeitarbeit, also weniger als 35 Wochenstunden, sind die vorgenannten Stundenzahlen anteilig im Verhältnis zur vereinbarten Arbeitszeit zu reduzieren.
Die Einhaltung der Lohnuntergrenze wird bei jeder arbeitnehmerüberlassungsbezogenen Betriebsprüfung der Arbeitsagenturen geprüft, so dass unbedingte Einhaltung erforderlich ist.
In § 5 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) ist der Widerruf der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis (ANÜ - Erlaubnis) geregelt. Gemäß § 5 Absatz 1 Nr. 3 AÜG kann die ANÜ - Erlaubnis mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Erlaubnisbehörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, die Erlaubnis zu versagen. Ein wichtiger Versagungsgrund ist gemäß § 3 Absatz 1 Nr.1 AÜG die fehlende Zuverlässigkeit des Antragstellers im Hinblick auf (abgekürzt formuliert) Einhaltung der Vorschriften des Sozialversicherungs- und Lohnsteuerrechts, Ausländerrechts, Arbeitnehmerschutzrechts und Arbeitsrechts.
Am 30.04.2024 erging hierzu das Urteil des Thüringer Landessozialgerichts (LSG) zum Aktenzeichen L 10 AL 249/24 B ER.
Die Arbeitsagentur hatte eine ANÜ - Erlaubnis wegen angeblicher Verletzung diverser arbeitsrechtlicher Pflichten widerrufen. Die hier kommentierte Entscheidung des LSG ist allerdings nicht wegen detaillierter Auseinandersetzung mit den behaupteten Widerrufsgründen interessant, sondern wegen der Hervorhebung folgender wichtiger Grundsätze:
Für den Widerruf der ANÜ - Erlaubnis genügt nicht der Vorhalt von Verstößen in der Vergangenheit. Es muss die Prognose für die Zukunft begründet werden, dass und warum zu besorgen ist, dass der Erlaubnisinhaber sein Gewerbe nicht im Einklang mit den bestehenden rechtlichen Vorschriften ausüben wird. Wenn diese Prognose (in einem gerichtlichen Verfahren) im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht zu einem klaren Ergebnis führt, so geht dies zu Lasten der Erlaubnisbehörde.
Zur Begründung einer negativen Prognose darf die Erlaubnisbehörde vorangegangene Verstöße heranziehen. Diese verlieren allerdings mit zunehmendem zeitlichen Abstand an Gewicht.
Wenn der Erlaubnisinhaber plausibel darlegt, dass und wie er die Ursachen früherer Verstöße beseitigen wird, bedarf es einer ausführlichen und detaillierten Würdigung dieses Vortrages durch die Erlaubnisbehörde, um eine negative Prognose aufrecht erhalten zu können. Diese Erwägung des LSG ist insbesondere deshalb von Bedeutung, weil behördliche Entscheidungen nicht selten nur knapp, oberflächlich und einseitig begründet werden, was nach den Erläuterungen im hier kommentierten Urteil nicht ausreicht, um den Widerruf einer ANÜ - Erlaubnis zu tragen.
Wegen der sehr einschniedenden Wirkung des Widerrufes einer ANÜ - Erlaubnis hat die Erlaubnisbeshörde bei der von ihr anzustellenden Ermessensentscheidung sorgfältig zu prüfen, ob vor dem Widerruf die Erteilung einer (gemäß § 2 Absatz 2 Satz 2 AÜG auch nach Erteilung der Erlaubnis möglichen) Auflage ausreicht. Eine Auflage kann hierbei auch den Inhalt gesetzlicher Regelungen wiedergeben. Der Widerruf der Erlaubnis ist als letztes Mittel (ultima ratio) erst bei beharrlicher oder gravierender Rechtsverletzung möglich, wenn keine mildere Maßnahme mehr zur Verfügung steht.
Die Erwägungen des LSG können in folgenden Sätzen zusammengefasst werden: Der Widerruf einer ANÜ - Erlaubnis ist im Regelfall nur dann rechtmäßig, wenn es trotz vorangegangener Auflagen gegenüber dem Erlaubnisinhaber weiterhin zu beharrlichen oder gravierenden Rechtsverstößen gekommen ist. Der Widerrufsbescheid muss erkennen lassen, dass sich die Erlaubnisbehörde mit sämtlichen Entlastungsargumenten des Erlaubnisinhabers intensiv auseinandergesetzt hat und trotz dieser Argumente ein milderes Mittel als der Widerruf der Erlaubnis nicht in Betracht kommt.
Die hier kommentierte Entscheidung des LSG betont die strengen Anforderungen an die Rechtmäßigkeit eines Bescheides über den Widerruf der ANÜ - Erlaubnis.
Die Abgrenzung selbständiger Tätigkeit von sozialversicherungsrechtlicher Beschäftigung ist insbesondere unter dem Stichwort "Scheinselbständigkeit" bekannt. Gründe für den Abschluss von Aufträgen über eine freie Dienstleisung anstelle von Arbeitsverträgen sind insbesondere die Vermeidung der (diverse arbeitsrechtliche Pflichten auslösenden) Arbeitgeberstellung und die Vermeidung der Verpflichtung zur Abführung von Sozialversicherungsabgaben und Lohnsteuer. Wenn allerdings durch Kontrollbehörden, Sozialversicherungsträger oder Gerichte festgestellt wird, dass ein formell als Auftragsverhältnis abgeschlossenes Vertragsverhältnis tatsächlich ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis darstellt, dann kann dies für den Auftraggeber in Gestalt der Nachzahlung von öffentlichen Abgaben erhebliche finanzielle und im Einzelfall sogar strafrechtliche Konsequenzen haben.
Hauptsächliche Kriterien für die Abgrenzung sozialversicherungspflichtiger Beschäftigung von selbständiger Tätigkeit sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Hierzu hat das Bundessozialgericht (BSG) am 23.04.2024 zum Aktenzeichen B 12 BA 9/22 R eine interessante Entscheidung verkündet.
Der vom BSG beurteilte Sachverhalt ist nicht alltäglich gerlagert, denn es ging um die Qualifizierung des Vertrages mit einem Flugzeugführer über die Durchführung von Transportflügen. Allerdings hat das BSG einen wichtigen Grundsatz hervorgehoben, der nicht für diesen Fall von Bedeutung ist: Wenn wegen der Natur der Tätigkeit oder der hohen Qualifikation des Dienstleisters Weisungen zur Ausübung der Tätigkeit (also insbesondere konkrete Arbeitsanweisungen) auf ein absolutes Minimum beschränkt sind, dann folgt hieraus noch nicht das Vorliegen selbständiger Tätigkeit. Für die Annahme einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung reicht es dann aus, wenn der Dienstleister in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert ist. Ich zitiere folgenden Satz aus dem hier kommentierten Urteil des BSG: "Insbesondere bei Hochqualifizierten oder Spezialisierten ... ist das Weisungsrecht oftmals aufs Stärkste eingeschränkt. Dennoch kann die Dienstleistung in solchen Fällen fremdbestimmt sein, wenn sie ihr Gepräge von der Ordnung des Betriebes erhält, in deren Dienst die Arbeit verrichtet wird."
Die besondere Aussage dieser Entscheidung liegt darin, dass eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung nicht nur dann vorliegen kann, wenn (was bereits bekannt war) wegen der Qualifizierung des Dienstleisters das Weisungsrecht so stark in den Prozess der Arbeitsorganisation integriert ist, dass arbeitgebertypische Weisungen "im klassischen Sinne" nicht erteilt werden. Für mich ergibt sich der Eindruck, dass bei entsprechender Einbeziehung in die Arbeitsorganisation Arbeitsanweisungen nicht mehr erkennbar sein müssen, um eine versicherungspflichtige Beschäftigung annehmen zu können.
Als besonders wichtiges Merkmal der Einbeziehung des Piloten in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers sah das BSG im hier vorliegenden Fall, dass dem Piloten das erforderliche Flugzeug kostenfrei zur Verfügung gestellt wurde. Hiermit drängt sich z.B. eine Parallele zum "selbständigen Kranführer" auf Baustellen auf, der für seine Dienstleistung einen vom Auftraggeber kostenfrei gestellten Kran nutzt.
Diese Entscheidung des BSG unterstreicht, dass in Grenzfällen sehr sorgfältig geprüft werden muss, ob ein als freie Dienstleistung konzipiertes Auftragsverhältnis nicht tatsächlich eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung darstellt.
Falls ein Verleiher kein Tarifvertragswerk der Zeitarbeit anwendet (iGZ oder BAP), muss er den Gleichstellungsgrundsatz gemäß § 8 Absatz 1 AÜG beachten, also seinen überlassenen Arbeitnehmern zumindest solche wesentlichen Arbeitsbedingungen gewähren, die für einen vergleichbaren Arbeitnehmer im Betrieb des Entleihers gelten (equal treatment). Wichtigste Arbeitsbedingung ist die Entlohnung (equal pay).
Bei der Überlassung von Bauarbeitern an Baubetriebe, die unter den Voraussetzungen des § 1 b AÜG zulässig ist, muss beachtet werden, dass am 14.06.2024 neue Entgelttarifverträge abgeschlossen wurden. Zwar sind diese Entgelttarifverträge im Gegensatz zum Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV) nicht allgemeinverbindlich, gelten also nicht für sämtliche Baubetriebe. Allerdings besteht die Möglichkeit, dass ein baubetrieblicher Entleiher entweder Mitglied in einem Arbeitgeberverband des Baugewerbes ist oder mit seinen Arbeitnehmern die Geltung der Entgelttarifverträge vereinbart hat. Dann gelten als vergleichbare Arbeitsbedingungen im Sinne des Gleichstellungsgrundsatzes die in den Entgelttarifverträgen niedergelegten Gesamttarifstundenlöhne (GTL), so dass der Verleiher seinen an einen entsprechenden Baubetrieb überlassenen Arbeitnehmern zumindest diese GTL zu gewähren hat.
Als Beispiele nenne ich nachfolgend die im aktuellen Entgelttarifvertrag für Westdeutschland (TV Lohn/West) die in der Arbeitnehmerüberlassung besonders häufig einschlägigen GTL der Lohngruppen (LG) 1 (Bauhelfer), LG 2 (niedrig qualifizierte Facharbeiter) und LG 2 b (gilt nach dreimonatiger Beschäftigung in der LG 2) für das Bauhauptgewerbe:
Ab 01.05.2024:
LG 1 = 14,54 €,
LG 2 = 17,30 €,
LG 2 b = 19,58 €.
Ab 01.04.2025:
LG 1 = 15,27 €,
LG 2 = 18,03 €,
LG 2 b = 20,40 €.
Ab 01.04.2026:
LG 1 = 15,86 €,
LG 2 = 18,73 €,
LG 2 b = 21,20 €.
Hinsichtlich der GTL für sonstige Lohngruppen (z.B. für Kranführer) sowie für Ostdeutschland verweise ich auf die Entgelttabellen in den TV Lohn/West und TV Lohn/Ost. Übrigens erfolgt zum 01.04.2026 die Angleichung der Löhne im Osten an die des Westens.
Ich empfehle, bei Verhandlungen über die Überlassungsvergütung mit baugewerblichen Entleihbetrieben, die den Entgelttarifverträgen unterliegen, die aktuellen GTL zu beachten, damit die vereinbarte Überlassungsvergütung auskömmlich ist.
