Die Bundesagentur für Arbeit hat am 26.04.2024 und am 01.01.2025 die "Fachliche Weisungen Arbeitnehmerüberlassungsgesetz" (FW AÜG) überarbeitet. Ohne Anspruch auf Vollständigkeit zu erheben beschreibe ich wie folgt die wichtigsten praxisrelevanten Änderungen.
1. Anwendbares Arbeitnehmerüberlassungserlaubnisrecht bei Homeoffice im Ausland:
In manchen Branchen wie z.B. Software - Dienstleistungen ist die Arbeit nicht ortsgebunden und kann z.B. weitgehend auch im Homeoffice durchgeführt werden. Wenn der Leiharbeitnehmer hierbei vom Ausland her arbeitet, stellt sich die Frage, ob deutsches Arbeitnehmerüberlassungserlaubnisecht Anwendung findet.
Gemäß Ziffer 1.1.1 (3) FW AÜG ist für diese Frage nicht entscheidend, ob der Arbeitnehmer sich während seiner Arbeit im Ausland aufhält. Deutsches Arbeitnehmerüberlassungserlaubnisrecht findet dann Anwendung, wenn ein Inlandsbezug der Arbeit gegeben ist. Dies ist dann der Fall, wenn die Überlassung vom Inland aus erfolgt (also Verleiher mit Sitz in Deutschland) oder der Arbeitnehmer virtuell für einen inländischen Entleiher tätig wird.
Die FW AÜG enthalten sodann den zutreffenden Hinweis, dass die Frage des für das Arbeitsverhältnis geltenden Rechts von Artikel 8 Rom I beantwortet wird: Mangels Rechtswahl unterliegt das Arbeitsverhältnis dem Recht des Staates, in dem oder von dem aus der Arbeitnehmer zur Erfüllung seiner Pflichten aus dem Arbeitsvertrag gewöhnlich seine Arbeit verrichtet.
2. Formvorschriften bei der Einreichung des Erlaubnisantrages:
Der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnisantrag (Erstantrag oder Verlängerungsantrag) kann gemäß Ziffer 2.1.1 (3) FW AÜG in folgender Form eingereicht werden:
- Per Post mit eigenhändiger (lesbarer) Originalunterschrift,
- per Telefax mit eigenhändiger (lesbarer) Originlaunterschrft,
- elektronisch über den eService der Bundesagentur für Arbeit,
- gescannter Antrag per E-Mail mit qualifizierter elektronischer Signatur.
Die Arbeitsagentur Düsseldorf akzeptiert auch von meiner Kanzlei per einfacher E-Mail übersandte Anträge, wobei die Anlagen im Format pdf. eingescannt sein müssen. Vorsichtshalber lasse ich mir die Zulässigkeit dieser Einreichungsform allerdings in jedem Einzelfall von der Arbeitsagentur telefonisch bestätigen.
3. Erforderliche Bonität:
Die erforderliche Mindestbonität des Verleihers betrug vormals 10.000 € für bis zu 5 Leiharbeitnehmer und 2.000 € für jeden weiteren Leiharbeitnehmer.
Gemäß Ziffer 2.1.4.1. (1) g FW AÜG ist die Mindestbonität auf 15.000 € für bis zu 5 Leiharbeiter gestiegen sowie auf 3.000 € für jeden weiteren Leiharbeitnehmer.
4. Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz durch Vereinbarung der Geltung eines Tariufvertragswerkes der Zeitarbeit:
Bekanntlich kann durch die Vereinbarung der Anwendung eines anerkannten Tarifvertragswerkes der Zeitarbeit (iGZ oder BAP) vom Gleichstellungsgrundsatz abgewichen werden. Nunmehr wurde das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 16.10.2019 zum Aktenzeichen 4 AZR 66/18 in Ziffer 8.2 (3) FW AÜG eingearbeitet, wonach eine Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz nur dann zulässig ist, wenn die arbeitsvertragliche Vereinbarung der Geltung des Tarifwerkes der Zeitarbeit das gesamte Tarifwerk erfasst, eine lediglich punktuelle Bezugnahme genügt nicht.
Insbesondere für Mischbetriebe (also solche Unternehmen, die nicht nur Arbeitnehmerverleih praktizieren, sondern z.B. auch Werkverträge durchführen) ist Ziffer 8.5 Nr. 5 FW AÜG von Bedeutung: Die Vereinbarung der Geltung eines Tarifwerkes der Zeitarbeit kann nicht auf Leiharbeitseinsätze des betrteffenden Arbeitnehmers beschränkt werden. Eine Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz ist nur dann zulässig, wenn das Tarifwerk auch für verleihfreie Arbeitszeiträume gilt, also z.B. dann, wenn der Arbeitnehmer bei der Durchführung eines Werkvertrages seines Arbeitgebers eingesetzt wird. In meiner Praxis führt dieser Umstand dazu, dass Mischbetriebe von der Vereinbarung der Anwendung von Tarifwerken der Zeitarbeit Abstand genommen haben und für Verleihzeiträume den Gleichstellungsgrundsatz anwenden.
5. Textform anstelle Schriftform:
Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen Verleiher und Entleiher bedarf ab dem 01.01.2025 nicht mehr der Schriftform, gemäß der aktuellen Fassung von § 12 Absatz 1 Satz 1 AÜG genügt Textform. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweise ich insoweit auf meinen vorangegangenen Artikel.
In Ziffer 11 (5) FW AÜG wird darauf hingewiesen, dass gemäß der aktuellen Fassung von § 2 Absatz 1 Satz 2 des Nachweisgesetzes (NachwG) Textform auch bei der Übermittlung der Niederschrift der in § 2 NachwG genannten wesentlichen Arbeitsbedingungen ausreicht. Da diese Regelung auch Arbeitsverträge erfasst (denn auch solche sind Niederschriften der wesentlichen Arbeitsbedingungen), können auch Arbeitsverträge in Textform abgeschlossen werden.
Allerdings empfehle ich, Arbeitsverträge so wie bislang üblich abzuschließen, also Ausfertigung von 2 Exemplaren des Arbeitsvertrages mit Originalunterschriften von Arbeitgeber und Arbeitnehmer, jede Vertragspartei erhält eine Originalausfertigung. Die Verwendung der Textform ist nur dann zulässig, wenn der Arbeitgeber mit der digitalen Übersendung der Niederschrift den Arbeitnehmer zu einer Empfansquittung auffordert. Sodann kann der Arbeitnehmer der Übersendung der Niederschrift in Textform widersprechen, § 2 Absatz 1 Satz 3 NachwG. Schließlich bestehen zur Zulässigkeit der Verwendung der Textform gewichtige Ausnahmen: Für die Befristungsabrede gilt weiterhin Schriftform, § 14 Absatz 4 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG). Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot bedarf der Schriftform, § 74 des Handelsgesetzbuches (HGB). Gemäß § 2 Absatz 1 Satz 6 NachwG genügt Textform für die Niederschrift nicht, wenn der Arbeitnehmer in einer der in § 2 a Absatz 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Branchen tätig ist, z.B. im Baugewerbe oder Reinigungsgewerbe. Der Abschluss eines Arbeitsvertrages in Textform eröffnet also diverse Fehlerquellen.