Die Abgrenzung selbständiger Tätigkeit von sozialversicherungsrechtlicher Beschäftigung ist insbesondere unter dem Stichwort "Scheinselbständigkeit" bekannt. Gründe für den Abschluss von Aufträgen über eine freie Dienstleisung anstelle von Arbeitsverträgen sind insbesondere die Vermeidung der (diverse arbeitsrechtliche Pflichten auslösenden) Arbeitgeberstellung und die Vermeidung der Verpflichtung zur Abführung von Sozialversicherungsabgaben und Lohnsteuer. Wenn allerdings durch Kontrollbehörden, Sozialversicherungsträger oder Gerichte festgestellt wird, dass ein formell als Auftragsverhältnis abgeschlossenes Vertragsverhältnis tatsächlich ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis darstellt, dann kann dies für den Auftraggeber in Gestalt der Nachzahlung von öffentlichen Abgaben erhebliche finanzielle und im Einzelfall sogar strafrechtliche Konsequenzen haben.
Hauptsächliche Kriterien für die Abgrenzung sozialversicherungspflichtiger Beschäftigung von selbständiger Tätigkeit sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Hierzu hat das Bundessozialgericht (BSG) am 23.04.2024 zum Aktenzeichen B 12 BA 9/22 R eine interessante Entscheidung verkündet.
Der vom BSG beurteilte Sachverhalt ist nicht alltäglich gerlagert, denn es ging um die Qualifizierung des Vertrages mit einem Flugzeugführer über die Durchführung von Transportflügen. Allerdings hat das BSG einen wichtigen Grundsatz hervorgehoben, der nicht für diesen Fall von Bedeutung ist: Wenn wegen der Natur der Tätigkeit oder der hohen Qualifikation des Dienstleisters Weisungen zur Ausübung der Tätigkeit (also insbesondere konkrete Arbeitsanweisungen) auf ein absolutes Minimum beschränkt sind, dann folgt hieraus noch nicht das Vorliegen selbständiger Tätigkeit. Für die Annahme einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung reicht es dann aus, wenn der Dienstleister in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert ist. Ich zitiere folgenden Satz aus dem hier kommentierten Urteil des BSG: "Insbesondere bei Hochqualifizierten oder Spezialisierten ... ist das Weisungsrecht oftmals aufs Stärkste eingeschränkt. Dennoch kann die Dienstleistung in solchen Fällen fremdbestimmt sein, wenn sie ihr Gepräge von der Ordnung des Betriebes erhält, in deren Dienst die Arbeit verrichtet wird."
Die besondere Aussage dieser Entscheidung liegt darin, dass eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung nicht nur dann vorliegen kann, wenn (was bereits bekannt war) wegen der Qualifizierung des Dienstleisters das Weisungsrecht so stark in den Prozess der Arbeitsorganisation integriert ist, dass arbeitgebertypische Weisungen "im klassischen Sinne" nicht erteilt werden. Für mich ergibt sich der Eindruck, dass bei entsprechender Einbeziehung in die Arbeitsorganisation Arbeitsanweisungen nicht mehr erkennbar sein müssen, um eine versicherungspflichtige Beschäftigung annehmen zu können.
Als besonders wichtiges Merkmal der Einbeziehung des Piloten in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers sah das BSG im hier vorliegenden Fall, dass dem Piloten das erforderliche Flugzeug kostenfrei zur Verfügung gestellt wurde. Hiermit drängt sich z.B. eine Parallele zum "selbständigen Kranführer" auf Baustellen auf, der für seine Dienstleistung einen vom Auftraggeber kostenfrei gestellten Kran nutzt.
Diese Entscheidung des BSG unterstreicht, dass in Grenzfällen sehr sorgfältig geprüft werden muss, ob ein als freie Dienstleistung konzipiertes Auftragsverhältnis nicht tatsächlich eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung darstellt.
Falls ein Verleiher kein Tarifvertragswerk der Zeitarbeit anwendet (iGZ oder BAP), muss er den Gleichstellungsgrundsatz gemäß § 8 Absatz 1 AÜG beachten, also seinen überlassenen Arbeitnehmern zumindest solche wesentlichen Arbeitsbedingungen gewähren, die für einen vergleichbaren Arbeitnehmer im Betrieb des Entleihers gelten (equal treatment). Wichtigste Arbeitsbedingung ist die Entlohnung (equal pay).
Bei der Überlassung von Bauarbeitern an Baubetriebe, die unter den Voraussetzungen des § 1 b AÜG zulässig ist, muss beachtet werden, dass am 14.06.2024 neue Entgelttarifverträge abgeschlossen wurden. Zwar sind diese Entgelttarifverträge im Gegensatz zum Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV) nicht allgemeinverbindlich, gelten also nicht für sämtliche Baubetriebe. Allerdings besteht die Möglichkeit, dass ein baubetrieblicher Entleiher entweder Mitglied in einem Arbeitgeberverband des Baugewerbes ist oder mit seinen Arbeitnehmern die Geltung der Entgelttarifverträge vereinbart hat. Dann gelten als vergleichbare Arbeitsbedingungen im Sinne des Gleichstellungsgrundsatzes die in den Entgelttarifverträgen niedergelegten Gesamttarifstundenlöhne (GTL), so dass der Verleiher seinen an einen entsprechenden Baubetrieb überlassenen Arbeitnehmern zumindest diese GTL zu gewähren hat.
Als Beispiele nenne ich nachfolgend die im aktuellen Entgelttarifvertrag für Westdeutschland (TV Lohn/West) die in der Arbeitnehmerüberlassung besonders häufig einschlägigen GTL der Lohngruppen (LG) 1 (Bauhelfer), LG 2 (niedrig qualifizierte Facharbeiter) und LG 2 b (gilt nach dreimonatiger Beschäftigung in der LG 2) für das Bauhauptgewerbe:
Ab 01.05.2024:
LG 1 = 14,54 €,
LG 2 = 17,30 €,
LG 2 b = 19,58 €.
Ab 01.04.2025:
LG 1 = 15,27 €,
LG 2 = 18,03 €,
LG 2 b = 20,40 €.
Ab 01.04.2026:
LG 1 = 15,86 €,
LG 2 = 18,73 €,
LG 2 b = 21,20 €.
Hinsichtlich der GTL für sonstige Lohngruppen (z.B. für Kranführer) sowie für Ostdeutschland verweise ich auf die Entgelttabellen in den TV Lohn/West und TV Lohn/Ost. Übrigens erfolgt zum 01.04.2026 die Angleichung der Löhne im Osten an die des Westens.
Ich empfehle, bei Verhandlungen über die Überlassungsvergütung mit baugewerblichen Entleihbetrieben, die den Entgelttarifverträgen unterliegen, die aktuellen GTL zu beachten, damit die vereinbarte Überlassungsvergütung auskömmlich ist.
Die Bezeichnung "Scheinwerkvertrag" ist weit verbreitet. Gemeint ist die Konstellation, dass ein Auftraggeber eine Aufstockung seiner Belegschaft benötigt, jedoch zur Vermeidung von Arbeitgeberpflichten keine Arbeitsverträge mit neuen Mitarbeitern abschließen möchte. Stattdessen werden mit einem Nachunternehmer vermeintliche Werkverträge abgeschlossen. Der Auftragnehmer schickt dann seine Arbeitnehmer zum Auftraggeber und dieser setzt die Arbeitnehmehmer so ein, wie es ihm beliebt, er erteilt den Arbeitnehmern konkrete Arbeitsanweisungen und bestimmt deren Arbeitszeiten. Diese Konstellation ist in der Regel als illegale Arbeitnehmerüberlassung zu bewerten mit schwerwiegenden strafrechtlichen und arbeitsrechtlichen Folgen sowohl für den vermeintlichen Auftraggeber als auch für den vermeintlichen Auftragnehmer.
Mit dem aktuellen Urteil vom 30.11.2023 zum Aktenzeichen 3 StR 192/18 behandelte der Bundesgerichtshof (BGH) hingegen die Abgrenzung zwischen (illegaler) Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung. Ein Unternehmen hatte als Auftraggeber einen Nachunternehmer mit der Durchführung von vermeintlichen Werkverträgen in der Fleischproduktion beauftragt. Der Nachunternehmer beauftragte dann seinerseits in Bulgarien ansässige Subunternehmer, die dann Arbeitnehmer auf dem bulgarischen Arbeitsmarkt anwarben und zur Durchführung der vermeintlichen Werkverträge nach Deutschland schickten. Auch in diesem Fall war es so, dass lediglich eine Personalaufstockung beim Auftraggeber in Deutschland erfolgen sollte und kein individualisierbarer Leistungserfolg geschuldet wurde. Hiermit war unproblematisch, dass es sich um sogenannte Scheinwerkverträge handelte.
Allerdings beurteilte der BGH die hier betreffende Fallkonstellation nicht als illegale Arbeitnehmerüberlassung, sondern als Arbeitsvermittlung, weil "die Beziehung des Arbeitnehmers zum formellen Arbeitgeber (hier die Subunternehmer in Bulgarien) tatsächlich so inhaltsleer ist, dass dieser selbst die begrenzte Steuerungsfunktion nicht mehr erfüllt, die einem Verleiher (in der Arbeitnehmerüberlassung) als Arbeitgeber mindestens zukommt". Dies ist der Fall, "wenn der vermeintliche Entleiher (also der Auftraggeber) nicht nur die Arbeitsleistung steuert, sondern darüber hinaus den bestimmenden Einfluss auf den Bestand und die Abwicklung des Arbeitsverhältnisses hat." Im hier vorliegenden Fall entschied der vermeintliche Auftraggeber, wann die Arbeitnehmer des bulgarischen Subunternehmers Urlaub nehmen durften und welche der eingesetzten Arbeitnehmer entlassen werden sollen. Der Auftraggeber zahlte als Werklohn verkleidete Pauschalsummen an den bulgarischen Subunternehmer, der dann "als Zahlstelle" aus diesen Beträgen den Arbeitslohn an die Arbeitnehmer auszahlte.
Wenn also das arbeitsrechtliche Band zwischen den Arbeitnehmern und dem vermeintlichen Arbeitgeber besonders lose und inhaltsleer ist, dann kann es sein, dass ein Scheinwerkvertrag nicht als illegale Arbeitnehmerüberlassung qualifiziert wird, sondern als Arbeitsvermittlung. Da es sich nicht um (illegale) Arbeitnehmerüberlassung handelt, wird dann zwar nicht gemäß § 10 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Auftraggeber und den betroffenen Arbeitnehmern angeordnet. Allerdings urteilt der BGH in dem hier dargestellten Urteil, dass wegen "rechtsmissbräuchlicher Umgehung" trotzdem ein Arbeitsverhältnis anzunehmen ist. Die Annahme von Arbeitsvermittlung anstelle von (illegaler) Arbeitnehmerüberlassung hilft den beteiligten Unternehmen also weder in strafrechtlicher noch in zivilrechtlicher Hinsicht weiter.
Am 01.03.2024 haben sich die Tarifvertragsparteien der Zeitarbeit (Verhandlungsgemeinschaft Zeitarbeit des GVP und Tarifgemeinschaft Leiharbeit des DGB) auf neue tarifliche Stundenentgelte für die Zeit ab dem 01.10.2024 geeinigt.
Die Bruttostundenentgeltsätze lauten:
Für die Zeit ab dem 01.10.2024:
Entgeltgruppe 1 = 14,00 €,
Entgeltgruppe 2 a = 14,31 €,
Entgeltgruppe 2 b = 14,67 €,
Entgeltgruppe 3 = 15,62 €,
Entgeltgruppe 4 = 16,51 €,
Entgeltgruppe 5 = 18,51 €,
Entgeltgruppe 6 = 20,55 €,
Entgeltgruppe 7 = 23,91 €,
Entgeltgruppe 8 = 25,60 €.
Für die Zeit ab dem 01.03.2025:
Entgeltgruppe 1 = 14,53 €,
Entgeltgruppe 2 a = 14,85 €,
Entgeltgruppe 2 b = 15,23 €,
Entgeltgruppe 3 = 16,21 €,
Entgeltgruppe 4 = 17,14 €,
Entgeltgruppe 5 = 19,21 €,
Entgeltgruppe 6 = 21,33 €,
Entgeltgruppe 7 = 24,82 €,
Entgeltgruppe 8 = 26,57 €.
Lohnuntergrenze in der Leiharbeit:
Derzeit besteht keine spezielle Lohnuntergrenze in der Leiharbeit im Sinne von § 3 a des Arbeitenehmerüberlassungsgesetzes (AÜG), da die "5. Verordnung über eine Lohnuntergrenze in der Arbeitnehmerüberlassung" (5. AÜGLohnV) am 31.03.2024 (Bruttomindestentgeltstundensatz zuletzt = 13,50 €) außer Kraft getreten ist.
Üblicherweise wird in Rechtsverordnungen über eine Lohnuntergrenze in der Arbeitnehmerüberlassung das aktuelle Tarifentgelt der Entgeltgruppe 1 als Lohnuntergrenze festgesetzt. Dementsprechend ist damit zu rechnen, dass alsbald in einer 6.AÜGLohnV folgende Lohnuntergrenzen in der Arbeitnehmerüberlassung festgesetzt werden:
Ab dem 01.10.2024 = 14,00 € und ab dem 01.03.2025 = 14,53 €.
Über den Erlass der 6.AÜGLohnV werde ich zu gegebener Zeit berichten.
Viele Arbeitsverhältnisse kommen durch Vermittlung eines Personaldienstleisters (Headhunter) zustande. Die Verträge zwischen dem Personaldienstleister und dem Arbeitgeber enthalten zumeist eine Klausel, wonach der Personalvermittler einen Teil der Provision zurückerstatten muss, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines gewissen Zeitraums das Arbeitsverhältnis kündigt oder Anlass zu einer arbeitgeberseitigen Kündigung gibt.
Manche Arbeitgeber verfallen allerdings auf die Idee, durch eine entsprechende Klausel im Arbeitsvertrag (auch) den Arbeitnehmer zur Rückzahlung der Provision zu verpflichten. Dieser Vorgehensweise hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) einen Riegel vorgeschoben, wie das Urteil vom 20.06.2023 zum Aktenzeichen 1 AZR 265/22 zeigt:
Im Arbeitsvertrag mit dem vermittelten Arbeitnehmer befand sich eine Klausel, wonach der Arbeitnehmer Vermittlungsprovision an den Arbeitgeber zu erstatten hat, wenn das Arbeitsverhältnis innerhalb eines Zeitraums von 13 Monaten wegen einer vom Arbeitnehmer ausgesprochenen Kündigung endet. Der Arbeitnehmer kündigte schon 2 Monate nach Beginn das Arbeitsverhältnisses und der Arbeitgeber behielt dann unter Berufung auf die Erstattungspflicht der Vermittlungsprovosion Arbeitsentgelt ein. Dieses Arbeitsentgelt klagte der Arbeitnehmer ein.
Das BAG gab dem Arbeitnehmer Recht. Die auf Erstattung der Vermittlungsprovision gerichtete Arbeitsvertragsklausel ist gemäß § 307 Absatz 1 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) unwirksam, weil sie den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt. Der Arbeitnehmer wird durch eine solche Klausel in seinem grundgesetzlich geschützten Recht auf freie Arbeitsplatzwahl beeinträchtigt, ohne dass dies durch berechtigte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt wird. Der Arbeitgeber trägt das unternehmerische Risiko dafür, dass sich von ihm getätigte Aufwendungen für Personalbeschaffung nicht lohnen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise das Arbeitsverhältnis beendet.
In diesem Zusammenhang bringe ich in Erinnerung, dass Arbeitsverträge in aller Regel Allgemeine Geschäftsbedingungen sind und somit zugunsten des Arbeitnehmers der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB unterliegen.
